jueves, 23 de febrero de 2012

PERSPECTIVAS DEL SISTEMA JURÍDICO INDÍGENA ORIGINARIO

Boris Bernal Mansilla
boris.bernal@bolivia.com

El pluralismo jurídico es uno de los principios que funda el nuevo modelo de Estado según el primer artículo de la nueva Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, vigente desde febrero de 2009. Su concurrencia, expresión e intensidad de reconocimiento ha iniciado un profundo debate dentro el que hacer epistemológico jurídico.

Desde antes de la colonia, el hoy territorio boliviano estuvo compuesto por una pluralidad de formas culturales de organización, cosmovisiones, costumbres y sistemas, la mayoría de las cuales se conservó hasta nuestros días, a pesar del régimen colonial y su intención de imponer un sistema hegemónico exógeno, diferente a todo lo conocido en este territorio, dicho sistema perduro a lo largo de toda historia republicana boliviana con mucho más rigor, relegando a esta diversidad de culturas.

Tanto el Estado Colonial como el Republicano se sustentaron en el Derecho Positivo y sus leyes, que se mostraron como la única verdad frente al abanico de expresiones de los pueblos indígenas originarios que, por su parte, desarrollaron complejos sistemas jurídicos.

Ahora bien, el legado histórico genera en nuestros días la dicotomía entre el sistema jurídico positivo de vertiente Greco-romana y el sistema jurídico indígena originario. Emergiendo la interrogante ¿qué es mejor? las practicas de derecho indígena o las practicas de derecho romano.

Al respecto, consignaremos nuestro análisis comparativo al campo deontológico y axiológico de la filosofía del derecho de ambos sistemas. Esta opción metodológica permite, por lo menos, comprender la existencia de otras perspectivas jurídica, aunque no es lo mismo traducir que comparar.

Nuestro actual sistema jurídico positivo emerge bajo los ideales contractualistas y liberales europeos del siglo XVIII, revestido del andamiaje latino del JUS romano.

Cuando se fundó Bolivia como república los insurgentes criollos y mestizos imitaron el modelo republicano europeo, se impuso el arquetipo binario francés; los códigos napoleónicos serian la gran novedad a ser calcada en las nuevas repúblicas latinoamericanas. Reformas, parches, maquillajes y arreglos irían confeccionando un sistema exógeno a nuestro ser.

El racionalismo puro y la ilustración darían al sistema jurídico occidental la forma de administración y práctica cotidiana -"Los juicios se hacen a base de papeles no a base de lo real"-; Montesquieu, Locke y Hobbes establecerían la axiología deontológica con el sustento de que "el hombre es lobo del hombre", el derecho positivo pasaría a ser un instrumento de dominación de la clase dominante en términos de Carlos Marx. Tenemos un sistema jurídico agresivo, burocrático, lento, costoso, donde la ley escrita, la letra muerta es la primacía. El imperativo de la ley ante todo, dice Hans kelsen.

Frente a este panorama del derecho romano-napoleónico antropocentrista los pueblos indígenas originarios desarrollaron complejos sistemas jurídicos cosmocentricos, al respecto basta revisar las obras del inca Garcilaso de la vega o de Waman Poma de Ayala, quien a dedicando un capitulo exclusivo a la justicia del Inca, en el cual describe gráficamente un régimen que incluso va mas allá de lo judicial, a la vez expone las consecuencias del desgobierno colonial. Sugiriendo que la mayoría de los delitos eran tipificados como de orden público, pero con una estricta categorización y una alta especialización de las autoridades, las que privilegiaban las sanciones ético morales, en situaciones de reincidencia se aplicaba la pena capital, el destierro, el apedreamiento y el juramento ante los dioses con el propósito de demostrar la inocencia o culpabilidad de los infractores.

Esta descripción devela la esencia ontológica de la justicia indígena originaria cuya base transciende el gobierno de la sociedad e involucra la aplicación de la justicia, otras instancias del mundo circundante, a lo no humano.

El estudio socio-jurídico de Prácticas de Derecho Indígena Originario en Bolivia, como el estudio La Ley del Ayllu de Marcelo Fernández Osco es un esfuerzo para entender las profundidades jurídicas indígenas originarias desde lo propio.

En la misma dinámica Pedro Brunhart refiere a tres elementos procedimentales de aplicación en la práctica del derecho indígena originario.

- Cautela y amplia discusión de toda la comunidad o ayllu

- Racionalidad y argumentos reales del caso

- Carencia de corrupción puesto que se delibera en presencia de toda la comunidad o ayllu.

De acuerdo a las investigaciones realizadas, el objetivo de la justicia indígena originaria no es la penalización del afectado sino mas bien la rehabilitación y reintegración a la comunidad. Específicamente esta buscaría: la reconciliación, el arrepentimiento del autor de la conducta reprobada, la rehabilitación del autor la reparación del daño. (Informe sobre el Derecho Indígena; Comunidad Andina CAN - 2010)

Así también, revisando los aportes de diversos estudios realizados sobre la temática, para algunos autores el propósito e intención fundamental del sistema jurídico indígena estaría mas enfocado hacia la resolución de conflictos que pudieran surgir al interior de la comunidad y cuya finalidad seria el retorno de la paz, armonía y convivencia entre los miembros de la comunidad (considerados entre los bienes más importantes); representando una importante diferencia con la justicia ordinaria, ya que esta ultima persigue la conclusión del conflicto con un fallo que define un perdedor y un ganador y/o la imposición de un castigo, que muchas veces se traduce en recluir al infractor en una cárcel.

La manera de encarar la resolución de conflictos desde el derecho indígena, supone abordar los momentos de tensión con una dinámica especial y resolverlos desde una lógica propia. La investigación sugiere que la resolución de conflictos en el mundo andino está inmersa en un especio ritualizado que juegan un rol fundamental a la hora de tomas de decisiones y la creación de espacios armónicos para el desarrollo del dialogo.

De acuerdo a la investigación realizada por Nicolás Vincet y mi experiencia como Secretario General de la comunidad Pantini del cantón Italaque provincia Camacho del departamento de La Paz, en los actos de resolución de conflictos se conjuga la ley, la memoria de los antepasados, el saber y la experiencia de las ex autoridades o tata pasarus, tata amuyiris o amawtas, (en la zona andina) y dialogo del Consejo (tierras bajas). En el sistema de gobierno originario –jilaqaturas, mallkus, y mama t'allas, kurakas caciques, alcaldes comunales y segundas mayores- los problemas son tratados bajo el criterio horizontal y el principio de la racionalidad, en el que todos los miembros del gobierno comunal se encuentran integrados y comprendidos. La Asamblea General o la Asamblea Comunal se constituyen en la máxima instancia de resolución de conflictos, donde prima el criterio de consenso y tolerancia. Los problemas de transgresión de límites entre comunidades o ayllus son tratados en ese nivel jurisprudencial. Para que este procedimiento funcione es necesario: que exista un previo conocimiento entre los miembros de la comunidad; no conceder poder a los encargados de manejar los conflictos; dependencia mutua entre los miembros de la comunidad; hacer vulnerables a los que ostentan el poder; y la existencia de un sistema de creencias, usos y costumbres.

En un intento de sistematización de las características del derecho indígena originario el investigador Jorge Machicado dice que la justicia originaria es:

- Eunómica. Los participantes se ocupan de sus problemas con las reglas implementadas por ellos mismos.

- Consensual. No funciona por el principio de la mayoría, sino por la decisión colectiva, de complementariedad, de consenso.

- Informal. La gente participa sin formalidades, son su lengua común y sin erogaciones económicas.

- No profesional. Los implicados concurren personalmente y se enfrentan "cara a cara"; no hay jueces de derecho, solo hay guías y orientadores del mismo nivel de los participantes o implicados.

- Colectiva. Las partes del conflicto son consideradas en el ambiente en que el problema se presenta; por esto, no son considerados individualmente, sino en relación y con participación de amigos y parientes.

- No estatal. No deben participar las autoridades estatales; si concurren deben tener el único objetivo de equilibrar las fuerzas. Organizaciones no estatales y de servicio social, pedagogos o trabajadores sociales, participaran solo si contribuyen a lograr los objetivos de la justicia comunal: la expedida concreción de la justicia dentro la comunidad.

Siguiendo con la metodología de construcción epistemológica del derecho indígena originario, la obra de Fernández Osco La ley del ayllu se posiciona sobre categorías socio-jurídicas orales aimaras como el Juchachasiña o cometer delito, Juchani o persona culpable, Juntaniña o tener culpa, Juchanchawi o sentencia, Jucharara o culpable o delincuente, Jucha Luraña o cometer delito.

De la misma forma recurre a los códigos orales iwxa, sawi, thakhi entre otros, para dar cuenta de que el mundo indígena originario forma parte de "otro sistema jurídico". En ese sentido, la investigación refiere términos que apuntan directamente a un particular concepto de orden legal normativo, de carácter indicativo y conciliador, administrado en un sentido práctico y que opera en directa correspondencia con los elementos de la naturaleza y del cosmos. Por lo mismo, la categoría conceptual de "justicia comunitaria" o sus equivalentes no corresponden a la dimensión de las practicas jurídicas indígenas originarias y, muchos menos, pueden interpretarlas correctamente ni cuestionar las doctrinas y corrientes derivadas del derecho positivo y la ley escrita.

"La Justicia Comunitaria ha sido pensada a partir de categorías occidentales, que por definición, se refieren a cuestiones enteramente sociales: es decir que, está limitada por la condición humana y social del deber ser o estar forma y racional". (La Ley del Ayllu de Marcelo Fernández Osco-2004)

La justicia aymara thakhi o camino considera todos los ámbitos de la actividad humana: morales, espirituales y materiales como valores jurídicos de interés público, divididos en jach'a (grande) y jisk'a (pequeña) justicia, caracterizando a cada nivel por su drasticidad y flexibilidad al mismo tiempo, aplicándose tres tipos de sanciones: la sanción social, la moral y jurídica, siendo el objetivo mayor el Suma Qamaña el convivir bien con el mundo que lo rodea. Javier Medina describe la dinámica del Suma Qamaña: como el bienestar de la gente que es indisociable del bien estar de la tierra, las plantas y los animales del todo.

En conclusión es necesario poner al sistema jurídico indígena originario en perspectiva temporal, la vida del planeta tierra está en riesgo, los defectos del actual sistema capitalista antrocéntrico nos llevan a una inminente catástrofe. Es necesario promover alternativas en todos los campos, buscar la interacción con el espacio circúndate de forma equilibrada. La visión cosmocéntrica de las prácticas de derecho indígena dota de nuevos instrumentos jurisprudenciales de convivencia social.