jueves, 6 de junio de 2013

LA MATERNIDAD SUBROGADA DESDE EL DERECHO CIVIL

Franz Rafael Barrios Gonzalez
franzrbarrios@yahoo.com

La controvertida "maternidad subrogada", o "alquiler de útero", es una opción cada vez más aceptada. Esto en virtud -fundamentalmente- a mostrarse como una oportunidad para quienes, por una serie de razones biológicas, no pueden concebir.

En el caso boliviano, la "maternidad subrogada", a pesar de no estar regulada (y que debería), puede explicarse a partir de ciertas figuras de la legislación civil.

Así se tiene que p.ej. si se la configura desde el Derecho de las Obligaciones, correspondería ser "arrendamiento" e inclusive "locación de obra", por el aporte del material genético del óvulo de la dueña del vientre (si acaso). Salvo que un óvulo ajeno fecundado in vitro sea el que se le implante, en ese caso sería "locación de servicios".

Por otro lado, si se la configura como Derecho Real, podría concebirse como "usufructo", suponiendo que la "cosa" denominada útero, fuera entendida como una cosa sobre la cual pudiera constituirse usufructo. Aunque, de repente, mejor que usufructo, correspondería configurase bajo la figura de "uso".

Profundizando sobre las figuras de uso y usufructo, respectivamente,
en torno a que si se podría configurar como Derecho Real de usufructo, por razones del "disfrute", cabe cuestionar, ¿cuál sería el disfrute en este caso?
Podría decirse que el disfrute radicaría en el hecho de la extracción del "producto" o criatura. Sin embargo, en realidad y con más precisión, se llegaría a disfrutar de todos los elementos y nutrientes de los cuales vaya a formarse y nutrirse el embrión-feto; y este (feto) sería el disfrutante directo de la cosa llamada útero.

Por tanto, en ese caso ese sería el disfrute, si se configura como usufructo, siempre y cuando la genética no sea aportada también por la dueña del útero. Porque si no, sería más práctico configurarlo como "contrato de obra, con aportación de material por la contratista".

Ahora bien, si se lo aprecia desde los progenitores interesados, cuando ellos aportan la genética y solo quieren "engendramiento", pareciera más práctico la constitución del Derecho Real de uso, pero a favor del embrión; empleando ampliamente el principio que reza que (el embrión) "es persona y titular de derechos, en lo que pueda favorecer". Y esto lo favorece porque se engendrará usando la cosa llamada útero.

Asimismo, cabe la posibilidad de poder configurarse como "contrato de adhesión".

Un contrato de adhesión es aquél enteramente predispuesto en sus cláusulas por una de las partes, y muchas veces puesto en un formulario prefabricado, ante el cual, la otra parte, no puede negociar y solo puede consentir. Salvo que la mujer fuera una habitual "engendradora de ajeno", que con su abogado hubiera hecho para su negocio un "contrato tipo" innegociable, y que el arrendatario (o usuario o usufructuario) estuviera dispuesto a querer el uso y/o adquirir el Derecho Real, constreñido por una necesidad a firmar bajo los términos de la estipulante.

Esta última modalidad podría ser posible si existiera v.g. una "empresa reclutadora de mujeres" dispuestas a "alquilar su útero", la cual ganaría una comisión sobre el monto cobrado por la arrendadora del útero. En tal caso, seguramente la empresa haría contratos predispuestos (de adhesión), obviamente innegociables.

Contratos en los que se ofrecería v.g. que la engendradora "sea saludable, no consumidora de drogas, no enferma, y que renunciará a cualquier derecho materno sobre la criatura". Empero, al ser la filiación de Orden Público, no se podría renunciar, si la engendradora -además -aportara la genética.